Les fiducies réputées établies à l'égard de la TPS/TVH sont inopposables aux créanciers garantis après une faillite

24 septembre 2015

Dans son jugement The Queen v. Callidus Capital Corporation1, rendu le 17 août 2015, la Cour fédérale du Canada a étudié l'effet rétrospectif de la priorité absolue accordée à la Couronne sur les biens qu'un débiteur fiscal est réputé détenir en fiducie (fiducie réputée) en vertu de l'article 222 de la Loi sur la taxe d'accise (la « LTA »), lorsque le produit de disposition de ces biens est remis à un créancier garanti avant la faillite du débiteur. Même si la LTA édicte clairement la règle que la fiducie réputée ne survit pas à la faillite, à notre connaissance, il s'agit du premier cas où un tribunal a appliqué cette règle lorsque le produit de la vente des biens d'un débiteur fiscal (réputés détenus en fiducie) a été dans les faits versé à un créancier garanti pour lui être ensuite réclamé par la Couronne avant la faillite, mais où la Couronne a pu vraisemblablement intenter un recours en justice uniquement après la faillite du débiteur fiscal..

Faits et contexte

Selon la Couronne, entre 2010 et 2013, Cheese Factory Road Holdings Inc. (« Cheese Factory ») a perçu de la TPS/TVH mais a omis de la remettre au receveur général. Les sommes perçues par Cheese Factory au titre de la TPS/TVH étaient réputées détenues en fiducie pour Sa Majesté en vertu de l'article 222 de la LTA.

Cheese Factory exploitait une entreprise de placement immobilier. Elle a contracté une facilité de crédit garantie auprès de la Banque de Montréal (« BMO »), qui a par la suite cédé sa créance à l'encontre de Cheese Factory à Callidus Capital Corporation (« Callidus ») en décembre 2011. Au moment de la cession, Cheese Factory est en défaut de paiement selon les conditions de la facilité de crédit de BMO. Callidus s'engage à ne pas poursuivre Cheese Factory dans la mesure où celle-ci vend certains de ses immeubles pour rembourser à Callidus une partie de sa dette en souffrance. Cheese Factory a finalement vendu un de ses immeubles à une tierce partie le 5 avril 2012 pour 790 000 $, puis a versé le produit net de cette vente à Callidus quatre jours plus tard. Cette somme n'a fait que réduire partiellement la dette de Cheese Factory envers Callidus sans toutefois la régler en totalité.

Quelques jours avant la vente, le 2 avril 2012, la Couronne écrit à Callidus pour lui réclamer 90 844,33 $ de TPS/TVH non remise en invoquant la fiducie réputée créée par la LTA. La Couronne réclame le paiement intégral de la fiducie réputée sur le produit de la vente de l'immeuble touché par Cheese Factory, demande que Callidus a semble-t-il ignorée. Plus de sept mois plus tard, en novembre 2013, à la demande de Callidus, Cheese Factory fait finalement cession de ses biens en vertu de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité (la « LFI »). Peu de temps après, vers la fin du même mois, la Couronne intente officiellement un recours contre Callidus devant la Cour fédérale.

La Cour fédérale du Canada a donc été appelée à décider si la faillite d'un débiteur fiscal rendait une fiducie réputée établie à l'égard de la TPS/TVH inopposable au créancier garanti qui, avant la déclaration de faillite du débiteur fiscal, avait touché le produit de la vente de biens du débiteur qui étaient réputés détenus en fiducie, même si la Couronne avait officiellement demandé paiement à ce créancier par une lettre transmise avant la faillite.

Arguments de Callidus

Selon Callidus, les paragraphes 1.1 et 3 de l'article 222 de la LTA ont pour effet d'éteindre la fiducie réputée après la déclaration de faillite du débiteur fiscal. En effet, le paragraphe 3 de l'article 222 ne vise aucun bien particulier du débiteur fiscal, mais crée plutôt une « charge flottante » sur l'ensemble de son patrimoine, ce qui permet au débiteur de jouir de ses biens sans être entravé par la fiducie réputée. Callidus fait également valoir qu'en l'absence d'indication formelle et explicite à cet effet, le paragraphe 3 de l'article 222 ne permet pas à la fiducie réputée de continuer de grever les biens d'un débiteur fiscal après paiement à un créancier, que le débiteur fiscal ait par la suite déclaré faillite ou non2.

Callidus allègue également que s'il était permis à la Couronne de recouvrer les sommes versées par un débiteur fiscal à ses créanciers malgré sa déclaration de faillite ultérieure, les créanciers seraient incités à placer les débiteurs en faillite plutôt que de tenter de négocier un règlement3, ce qui aggraverait les pertes sociales et économiques occasionnés par l'insolvabilité4.

Arguments de la Couronne

Selon la Couronne, en vertu du paragraphe 3 de l'article 222 de la LTA, la Couronne était réputée avoir un droit de bénéficiaire dans les biens de Cheese Factory, détenus en fiducie en son nom, malgré le droit en garantie de Callidus. La Couronne fait valoir que le libellé du paragraphe 3 de l'article 222, à savoir « et le produit découlant de ces biens est payé au receveur général par priorité sur tout droit en garantie», impose une obligation positive de verser au Receveur général le produit de la vente des biens « marqués » par la fiducie réputée.5

En outre, la Couronne fait valoir que le créancier garanti qui ne s'acquitte pas de l'obligation de payer à la Couronne le produit de la vente des biens visés par une fiducie réputée devient personnellement responsable des sommes impayées et s'expose à un recours indépendant de la Couronne contre lui. Puisqu'en l'espèce la responsabilité du créancier garanti est née avant la faillite et que le droit d'action qui en découle s'est aussi « cristallisé » avant la faillite, ni la responsabilité ni le droit ne dépendent de la poursuite de l'existence de la fiducie réputée après la faillite.

Jugement

Le tribunal statue que la faillite de Cheese Factory a éteint la fiducie réputée constituée par les paragraphes 1 et 3 de l'article 222 de la LTA. Pour en arriver à cette conclusion, le tribunal se fonde sur le paragraphe 1.1 de l'article 222 de la LTA, qui prévoit que la fiducie réputée s'éteint à la suite de la déclaration de faillite du débiteur fiscal. Le tribunal signale que les paragraphes 2 et 3 de l'article 67 de la LFI fonctionnent de concert avec cet article du fait qu'ils édictent expressément que la fiducie réputée n'existe plus après la faillite, sauf si les sommes déduites sont traitées comme des retenues à la source6. Le tribunal s'est également fondé sur l'arrêt de la Cour suprême dans l'affaire Century Services Inc. c. Canada (Procureur général)7, dans lequel la Cour suprême considère que le paragraphe 3 de l'article 67 de la LFI énonce « expressément que les fiducies réputées visant les retenues à la source continuent de produire leurs effets en cas d'insolvabilité » et que le législateur a donc « clairement établi des exceptions à la règle générale selon laquelle les fiducies réputées n'ont plus d'effet dans un contexte d'insolvabilité »8. Le tribunal juge évident que la poursuite de l'existence de la fiducie réputée n'est pas confirmée par la LFI, ce qui indique l'intention du législateur d'en faire cesser les effets après le début des procédures en insolvabilité.

Le tribunal signale que puisque ni le paragraphe 1.1 ni le paragraphe 3 de l'article 222 de la LTA ne précisent les biens qui demeurent visés par la fiducie réputée, il n'existe aucune distinction entre les biens en possession du débiteur fiscal et ceux qui ont déjà été vendus avant la déclaration de faillite.

En réponse aux prétentions de la Couronne qu'elle avait un droit d'action distinct contre le créancier garanti, le tribunal souligne l'absence d'une « cristallisation », dans les faits, qui aurait rendu inopérants contre la fiducie réputée la LFI et le paragraphe 1.1 de l'article 222 de la LTA. Une simple lettre ne suffisait pas : le tribunal indique que si la Couronne avait émis un avis de saisie arrêt en vertu de l'article 317 de la LTA, cet avis aurait obligé Callidus à verser la TPS/TVH non remise malgré la déclaration de faillite ultérieure du débiteur fiscal.

Commentaires

Le tribunal s'est à bon droit fondé sur les arrêts de la Cour suprême Century Services Inc. c. Canada (Procureur général) et Québec (Revenu) c. Caisse populaire Desjardins de Montmagny9, qui ont rejeté les tentatives de la Couronne de maintenir en vigueur des fiducies réputées après le début des procédures en insolvabilité en raison de l'absence de disposition législative expresse l'autorisant, pour statuer que la fiducie réputée établie à l'égard de la TPS/TVH était privée d'effet après le début des procédures en insolvabilité, que le débiteur fiscal demeure ou non en possession des biens.

D'un point de vue juridique, l'observation du tribunal que l'envoi d'un avis de saisie arrêt à Callidus avant la déclaration de faillite de Cheese Factory l'aurait obligée à verser la TPS/TVH non remise semble erronée en l'espèce. En effet, rien dans les faits n'indiquent que Callidus devait des sommes ou était sur le point de consentir un prêt ou une avance au débiteur fiscal (soit Cheese Factory) ou à un autre créancier garanti « qui, grâce à un droit en garantie accordé en sa faveur, a le droit de recevoir la somme autrement payable au débiteur fiscal ».10 Par conséquent, un avis de saisie arrêt aurait fort probablement été sans effet dans cette situation. La distinction que fait le tribunal par rapport à l'arrêt de la Cour suprême Banque Toronto-Dominion c. Canada11 au motif qu'aucun avis de saisie arrêt n'a été transmis s'avère par conséquent une comparaison invalide dans ce contexte précis.

Le tribunal a considéré qu'il ne s'agissait pas de décider si Callidus était personnellement responsable, mais plutôt si la fiducie demeurait en vigueur malgré la faillite.12 Même en prouvant l'existence d'un droit d'action pré-existant et entièrement « enclenché », il incombait à la Couronne de concilier sa position avec le paragraphe 1.1 de l'article 222 de la LTA, en vertu duquel la fiducie réputée visée au paragraphe 1 cesse d'exister en cas de faillite. Toutefois, à tout moment avant la déclaration de faillite, la Couronne a une priorité absolue à la disposition des biens du débiteur fiscal, malgré toute autre garantie sur ces biens ou sur le produit en découlant. En l'espèce, la Couronne semblait n'avoir aucun autre moyen de faire valoir sa priorité afin de récupérer les sommes réputées détenues en fiducie, hormis l'envoi d'une lettre à Callidus le plus rapidement possible et le dépôt subséquent d'une demande en justice. Selon le Manuel des recouvrements de l'ARC, la procédure habituellement suivie par les autorités fiscales lorsqu'elles font valoir une fiducie réputée consiste à aviser la personne qui détient le produit de disposition en lui faisant parvenir une lettre de réclamation13. Lorsque le débiteur fiscal verse volontairement le produit de disposition de ses biens à l'un de ses créanciers garantis, la Couronne ne peut pas cotiser le créancier garanti directement et n'est pas nécessairement en mesure d'utiliser les autres modes de recouvrement prévus par la LTA. Sur le fondement de ce jugement, le droit de la Couronne d'exercer sa priorité absolue en vertu de la fiducie réputée créée par la LTA entre les mains du créancier garanti avant la faillite du débiteur fiscal devient sans portée pratique, étant donné que dès que la Couronne transmet cette lettre, le créancier garanti peut tout simplement provoquer la faillite du débiteur fiscal, annulant ainsi la priorité de la fiducie réputée. En outre, puisque plusieurs mois peuvent s'écouler entre l'émission de la lettre de réclamation invoquant la fiducie réputée et la faillite du débiteur fiscal, cette situation met certainement la Couronne dans une position incertaine.

Il sera intéressant de suivre l'évolution de cette affaire dans les prochains mois. Même si ce jugement semble favoriser les intérêts des créanciers garantis, il faut faire preuve de prudence avant de l'appliquer. Un avis d'appel a d'ailleurs été déposé le 15 septembre 2015.

 

Les auteurs tiennent à remercier Marc-William Carrothers, Rémi Leprévost et Danny Duy Vu pour leur précieuse collaboration à la rédaction de cet article.






  1. 2015 FC 977.
  2. Id., par. 5.
  3. Les articles 61(2) et 67(3) de la LFI prévoient expressément que la fiducie réputée créée en vertu des lois fédérales ou provinciales cesse d'exister après une déclaration de faillite, sauf si les sommes déduites sont traitées comme des déductions à la source.
  4. Id., par. 7.
  5. Id., par. 12.
  6. Id., par. 24.
  7. 2010 CSC 60.
  8. Id., par. 45.
  9. 2009 CSC 49.
  10. Paragraphe 3 de l'article 317 de la LTA.
  11. 2010 CAF 174, confirmée par la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Banque Toronto-Dominion c. Canada, 2012 CSC 1.
  12. Voir note 1, par. 40.
  13. CRA National Collections Manual, January 2015, GST Partner (Toronto : Carswell) (CD-ROM).

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.

Restez au fait grâce à Notre savoir