Rejet de la poursuite pour fraude liée au changement climatique intentée par la procureure générale de New York contre Exxon Mobil

19 décembre 2019

Dans sa décision de décembre 2019, la Cour suprême de New York a rejeté une importante action intentée par la procureure générale de l’État, qui alléguait qu’entre 2013 et 2016, Exxon Mobil Corporation avait fait d'importantes fausses déclarations voulant qu'elle ait pleinement examiné les risques liés à la réglementation sur le changement climatique. Cette décision pourrait dissuader certaines personnes d'invoquer des réclamations fondées sur la responsabilité civile ou sur les lois sur les valeurs mobilières sur le marché secondaire dans des actions liées au changement climatique intentées contre des acteurs du secteur pétrolier et gazier.

Sommaire

Points saillants du jugement :

  • La procureure générale de New York a déposé au départ quatre chefs d’accusation :
    • Utilisation de tromperie, fausses déclarations, dissimulation et suppression à l’occasion de l’émission, de l’échange, de l’achat, de la vente et de la promotion de valeurs mobilières (l’« infraction à la Loi Martin[1]»);
    • Violation du paragraphe 63(12) de l’Executive Law[2] qui interdit les actes frauduleux ou illégaux répétés dans l’exercice des activités ou la conduite des affaires d’une entreprise (l’« infraction à l’Executive Law »);
    • La fraude par interprétation (Equitable fraud);
    • La fraude en common law.
  • La procureure générale de New York a finalement retiré ses accusations de fraude par interprétation et de fraude en common law après les observations finales d’Exxon Mobil et au début de son réquisitoire.
  • La procureure générale de New York a prétendu qu’un stratagème de longue durée visant à frauder les investisseurs avait été approuvé aux plus hauts niveaux d’Exxon Mobil. En application de ce stratagème, Exxon Mobil a faussement déclaré avoir pleinement évalué les risques liés à la réglementation sur le changement climatique et en avoir tenu compte dans l’exploitation de son entreprise, alors qu’elle savait que ses déclarations n’étaient pas fondées.
  • Le tribunal a conclu que l’information présentée par Exxon Mobil n’était ni trompeuse ni importante pour les investisseurs, si bien que les accusations de stratagème frauduleux sur une longue durée étaient sans fondement.

Le 10 décembre 2019, après trois ans et demi d’enquête et de communication préalable, la production de millions de pages de documents et de douzaines de témoins et un procès qui a rendu publics des flots de renseignements exclusifs, le juge Ostrager de la Cour suprême de New York a clos ce qui pourrait s’avérer le dernier chapitre de la poursuite intentée par la procureure générale de New York contre Exxon Mobil.[3]

La plainte

Dans sa plainte déposée le 24 octobre 2018, la procureure générale de New York a prétendu qu’Exxon Mobil s’était lancée dans un stratagème frauduleux de longue durée visant à tromper les investisseurs et la communauté financière au moyen de déclarations publiques fausses et trompeuses sur des aspects importants de son examen et de sa déclaration des risques et des coûts projetés de la future réglementation sur le changement climatique.[4] Le cœur des allégations portait sur le fait qu’Exxon Mobil avait frauduleusement induit les investisseurs en erreur en laissant entendre, dans diverses publications et présentations volontaires, qu’elle avait évalué la demande future de combustibles fossiles et pris toutes ses décisions d’investissement en fonction d’un « coût supplétif du carbone »[5], alors qu’elle utilisait simultanément des évaluations internes différentes et contradictoires du « coût des GES » pour prendre ses décisions d’investissement. En clair, Exxon Mobil avait sciemment minimisé sa connaissance des risques présentés par le resserrement à long terme de la réglementation des GES pour les actionnaires de la société. 

Causes d’action

Malgré l’accusation de stratagème frauduleux de longue durée, la procureure générale de New York a choisi d’invoquer uniquement les deux accusations qui ne requièrent pas la preuve de présentation délibérée d’une information trompeuse, à laquelle les investisseurs se sont fiés. Exxon Mobil a donc été accusée d’avoir communiqué des informations fausses sur un point important au public en violation (i) de la Loi Martin, (ii) du paragraphe 63(12) de l’Executive Law. Le tribunal a indiqué qu’afin de réussir à prouver l’infraction à la Loi Martin, la poursuite doit établir qu’il y a eu fausse déclaration d’un fait important ou omission de mentionner un fait important, avec pour conséquence une forte probabilité que l’investisseur raisonnable juge que la fausse déclaration ou la déclaration du fait omis modifie considérablement la « combinaison totale » d’information disponible.[6]

Pour ce qui est du critère de l’importance relative, le tribunal considère que la déclaration ou l’omission est importante s’il y a une forte probabilité que l’investisseur raisonnable la juge importante dans sa prise de décision.[7]

Même si l’infraction à l’Executive Law vise quant à elle la répétition d’actes frauduleux ou illégaux, la fraude est définie pratiquement de la même manière dans les deux lois. Par conséquent, l’analyse de l’infraction à la Loi Martin par le tribunal lui a servi en fin de compte à évaluer de possibles violations du paragraphe 63(12) de l’Executive Law.

L'analyse du tribunal

Informations communiquées au public par d’Exxon Mobil : absence de tromperie

Afin de décider si les informations communiquées au public par Exxon Mobil étaient trompeuses, le juge Ostrager s’est penché sur les termes utilisés pour indiquer que le coût supplétif et le coût des GES sont deux paramètres distincts et sur les différences contextuelles dans leur application. Il s’est demandé si leur application incohérente dans les modèles financiers établis à l’interne tromperait un investisseur raisonnable compte tenu de la « combinaison totale » d’information accessible au public.

Sur la foi de témoignages, le tribunal a accepté de considérer le coût supplétif du carbone comme une hypothèse utilisée par Exxon Mobil afin d’évaluer les tendances futures de l’approvisionnement et de la demande énergétiques. Le coût supplétif visait à prendre en considération l’ensemble de la réglementation et des politiques climatiques qui pourraient éventuellement être édictées et avoir des répercussions sur la demande d’énergie. D’autre part, le coût des GES était un paramètre distinct censé prendre en compte un sous-ensemble des coûts de la réglementation climatique qui pourraient à l’avenir être liés à d’éventuels projets dans des États particuliers. Naturellement, le tribunal a indiqué qu’il serait manifestement déplacé de sa part de statuer que les hypothèses de base d’Exxon Mobil sur les GES applicables aux projets futurs auraient dû être appliquées uniformément ou que les mêmes valeurs auraient dû être assignées au coût théorique du carbone qui était utilisé dans un but entièrement différent et communiqué sans autres précisions, sauf une indication de variation dans un avenir lointain et par région.[8]

Le tribunal a systématiquement rejeté chaque allégation de fausse déclaration ou d’omission, tout en considérant comme crucial que la distinction entre les deux paramètres et l’utilisation du coût des GES, entre autres facteurs, dans les modèles d’évaluation propres à l’entreprise et non divulgués ressortaient clairement dans les déclarations publiques en cause.

Fausses déclarations d’Exxon Mobil : sans importance

Si le tribunal a conclu que les prétendues fausses déclarations ou omissions d’Exxon Mobil étaient sans importance largement en raison de l’absence de témoins experts ou de témoignages contraires crédibles, il a quand même saisi l’occasion de reformuler les facteurs d’évaluation de l’importance relative dans le contexte particulier de la communication des risques liés au changement climatique.

Une fausse déclaration est importante pour l’investisseur raisonnable seulement si elle est « suffisamment précise » pour « garantir un fait ou un résultat concret »[9]. En l’espèce, les investisseurs d’Exxon Mobil ne connaissaient pas la manière dont la société choisissait à l’interne le moment d’appliquer le coût variable des GES à des projets ou à des occasions d’investissement. En outre, non seulement la société ne publiait pas ses évaluations du coût des GES, mais elle mentionnait expressément que les paramètres d’évaluation du coût des GES étaient présentés de manière très générale, afin d’aviser les investisseurs de l’existence de calculs plus élaborés du coût du carbone. Le tribunal fait observer que les déclarations provisoires et générales qui portent sur l’environnement réglementaire complexe et évolutif auquel une société est confrontée, comme les coûts supplétifs, ne peuvent pas avoir d’importance,[10] pour ensuite brièvement conclure qu’aucun investisseur raisonnable ne prendra de décision d’investissement en fonction d’hypothèses spéculatives sur des coûts qui pourraient survenir dans les 20 ou 30 prochaines années à l’égard de projets d’avenir encore inconnus.[11]

Considérations sur la responsabilité liée au changement climatique au Canada : à quoi faut-il désormais s’attendre ?

Le jugement en faveur d’Exxon Mobil n’est pas surprenant. De plus, les fortes critiques du juge Ostrager contre les tactiques, les éléments de preuve et les témoins de l’État de New York joueront dans toute nouvelle tentative de punir les sociétés pétrolières et gazières pour leur responsabilité dans les changements climatiques imputable à une violation des lois sur les valeurs mobilières. Néanmoins, étant donné le désir généralisé d’obtenir un dédommagement financier ou autre de la part des sociétés pétrolières et gazières, il est raisonnable de présumer que les procureurs généraux comme les justiciables continueront à rechercher des moyens d’imputer une responsabilité à ces sociétés.

Poursuites contre les sociétés pétrolières et gazières

Exxon Mobil elle-même demeure impliquée dans une affaire semblable au Massachusetts et les poursuites contre les sociétés pétrolières et gazières en général par les municipalités, les États ou les provinces en vertu de lois particulières ou du droit commun augmentent. À cet égard, beaucoup de Canadiens ont entendu parler des campagnes épistolaires lancées par un nombre considérable de municipalités canadiennes qui cherchent à être indemnisées des répercussions du changement climatique et du soutien apporté par la ville de Victoria à un recours collectif qui vise à faire assumer une partie des coûts liés au changement climatique par les sociétés pétrolières et gazières. En fin de compte, ces recours soulèvent l’éternelle question juridique et philosophique de la causalité et de la juste répartition des coûts entre ceux qui les ont probablement causés, à savoir les sociétés pétrolières et gazières, les sociétés dans leur ensemble ou certains responsables particuliers.

Surveillance croissante des organismes de réglementation en valeurs mobilières

Ailleurs que devant les tribunaux, ces pressions se manifestent dans le domaine de la réglementation des valeurs mobilières par des directives et politiques destinées aux émetteurs et portant sur la communication et la gestion des risques liés au changement climatique. L’évaluation par la direction de l’importance relative d’un large éventail de risques liés au changement climatique est au cœur du modèle de communication de l’information, qui doit être soigneusement étudié en fonction de la situation particulière de l’émetteur, de l’incertitude des prévisions à long terme et du potentiel d’adaptation. En outre, on s’attend si possible à ce que l’émetteur quantifie et déclare les répercussions financières et les autres répercussions opérationnelles éventuelles découlant de la réalisation de ces risques. 

Cependant, le risque de litige civil pour cause de déclaration fausse ou trompeuse concernant les changements climatiques est aussi réel. Ces déclarations sont habituellement présentées dans la notice annuelle et dans le rapport de gestion des émetteurs. Toute fausseté dans ces déclarations expose à une responsabilité civile prévue par la législation sur les valeurs mobilières de nombreuses autorités législatives au Canada. L’émetteur qui communique volontairement d’autres informations dans le domaine du changement climatique, comme Exxon Mobil l’a fait, s’expose aussi à être recherché en responsabilité civile en raison de ces déclarations. Par conséquent, les émetteurs doivent être posés et réfléchis dans leur évaluation de l’importance relative des risques liés au changement climatique et des répercussions potentielles de ces risques sur le plan qualitatif et quantitatif. Ils doivent présenter assez d’information afin d’éviter que les documents contiennent de fausses déclarations.

Conclusion

Le rejet par la Cour suprême de New York de la poursuite de l’État contre Exxon Mobil devrait rassurer les émetteurs qui sont rigoureux et réfléchis dans leur prise en compte des changements climatiques, de leur réglementation, de leurs autres conséquences et dans les déclarations publiques qu’ils font à ce sujet. Il nous rappelle également qu’une déclaration erronée des risques importants liés au changement climatique pourrait avoir de lourdes conséquences.


[1] Article 23-A de la New York General Business Law (« Fraudulent Practices In Respect to Stocks, Bonds and Other Securities », appellee « Loi Martin »).

[2] Executive Law, Consolidated Laws of New York, para. 63(12).

[3] People of the State of New York v. Exxon Mobil Corporation, Doc. no 567 du NYSCEF, page 1.

[4] Doc. no 1 du NYSCEF, Complaint 1.

[5] Le coût supplétif du carbone est une mesure auxiliaire utilisée en modélisation économique afin de comptabiliser et refléter les politiques possibles des gouvernements applicables à l’exploration, la mise en valeur, la production, le transport ou l’utilisation des combustibles à base de carbone, comme les normes d’émission de carbone et les normes relatives au portefeuille d’énergie renouvelable.

[6] Supra note 1, page 6.

[7] Ibid.

[8] Ibid, à la page 25.

[9] Ibid, à la page 34.

[10] Ibid.

[11] Ibid.

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.

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