La COVID-19 et la commercialisation des produits de soins de santé régie par la Loi sur la concurrence et la Loi sur les aliments et drogues

7 mai 2020

La pandémie de COVID-19 occupe tous les esprits et de nombreux Canadiens recherchent des produits sur le marché qui peuvent les protéger et protéger leur famille contre la maladie. Il faut toutefois que les fabricants et les vendeurs de produits et services de santé prennent garde à ne pas faire de déclarations fausses ou trompeuses à propos des bienfaits de leurs produits. En raison de la crise, les autorités canadiennes ont clairement signalé leur intention d’accorder la priorité à l’application des règles existantes sur les pratiques commerciales et la publicité trompeuses sur les produits de santé lorsqu’il est question du nouveau coronavirus.

Plus précisément, comme il est exposé ci-après, le Bureau de la concurrence (le « Bureau ») et Santé Canada ont averti les entreprises qu’ils entendent rechercher et réprimer les pratiques commerciales potentiellement trompeuses ou non autorisées afin de protéger les Canadiens au cours de cette période. 

Les pratiques commerciales trompeuses selon la Loi sur la concurrence

Le Bureau est un organisme fédéral indépendant chargé d’appliquer la Loi sur la concurrence, en particulier ses dispositions sur les pratiques commerciales trompeuses. La Loi sur la concurrence comporte des dispositions civiles et criminelles qui interdisent les pratiques commerciales trompeuses, notamment le fait de donner au public : (i) une indication qui est fausse ou trompeuse sur un point important et (ii) une indication sous forme de déclaration ou de garantie visant le rendement, l’efficacité ou la durée utile d’un produit qui ne se fonde pas sur une épreuve suffisante et appropriée. La violation de ces dispositions peut donner lieu à des sanctions pécuniaires voire même à une peine d’emprisonnement. Ces dispositions n’ont pas été modifiées par la crise actuelle, mais leur application aux produits et services de santé est devenue une priorité.

Pour évaluer si une indication peut être fausse ou trompeuse sur un point important et interpréter une indication sur l’efficacité, le Bureau tient compte de l'impression générale qu’elle produit vraisemblablement sur le consommateur. En raison de la pandémie de COVID-19, le Bureau postule que les consommateurs sont très craintifs et soucieux de leur protection, de sorte que l’impression générale est celle ressentie par une personne inexpérimentée et vulnérable et non par un expert. La vulnérabilité du consommateur en pareilles circonstances pourrait également être considérée comme un facteur aggravant lorsque le Bureau impose une amende ou envisage la possibilité d’une poursuite criminelle.

Lorsqu’une indication sur l’efficacité d’un produit est présentée, la preuve que l’indication se fonde sur une épreuve suffisante et appropriée incombe à la personne qui donne l’indication. Rien ne peut se substituer à l’épreuve véritable, ni l’expérience tirée de l’utilisation par le consommateur, l’expérience empirique, les manuels techniques, les études de produits similaires ou la sincère conviction du vendeur. L'épreuve doit avoir été effectuée avant la présentation de l'indication au public; l’épreuve subséquente n’est pas suffisante. En outre, l’épreuve doit être menée selon une méthodologie rigoureuse et appropriée qui évalue l'impression générale donnée au public dans les circonstances d’une utilisation véritable. Selon la position adoptée par le Bureau, lorsque la sécurité est en jeu, par exemple lorsqu’une indication d’efficacité porte sur la santé, la suffisance de l’épreuve doit être démontrée avec encore plus de rigueur que normalement. 

Depuis le début de la pandémie, le Bureau applique ces dispositions aux produits et services de santé en priorité. Fin mars, le Bureau a publié une série de déclarations dans lesquelles il met en garde les entreprises contre les indications fausses ou trompeuses au sujet de la capacité de leurs produits et services à prévenir la maladie ou à protéger le public contre le virus. Le Bureau a aussi formé un groupe de travail interne afin de repérer de manière proactive les indications potentiellement trompeuses sur les sites Web ou sur les médias sociaux. Le 16 avril, le Bureau a indiqué aux médias avoir envoyé 17 avertissements relatifs à la conformité concernant des indications trompeuses liées à la COVID-19, dont 11 ont été réglés de manière consensuelle après que les entreprises ont retiré les produits ou les publicités tandis que les autres demeurent en suspens. Le Bureau a également mis en garde les consommateurs contre les pratiques commerciales potentiellement trompeuses et leur a demandé de signaler toute situation suspecte au moyen du formulaire de plainte en ligne affiché sur son site Web, qui l’aidera à déceler les publicités qui posent problème. Enfin, le Bureau collabore au besoin avec des partenaires nationaux et internationaux, notamment Santé Canada, pour s’assurer que les plaintes sont réglées de manière rapide et coordonnée.

Jusqu’à présent, le Bureau s’est concentré sur les produits naturels (notamment les produits à base de plantes, de légumes et les produits tirés de l’élevage d’abeilles), les produits anti-UV et les produits de purification d’air et le matériel de protection personnel (comme les masques et le désinfectant pour les mains). Signalons que l’intérêt du Bureau dans ces produits ne se limite pas aux déclarations sur la prétendue capacité de ces produits à prévenir, traiter ou soigner la COVID-19, mais s’étend également au défaut de se conformer aux normes du produit annoncé, à la non-livraison du produit, au produit dont le prix semble être libellé en dollars canadiens, mais est en réalité libellé en dollars américains et à diverses formes de fraudes ou d’escroqueries.

Comme il est mentionné précédemment, les règles sur les pratiques commerciales trompeuses de la Loi sur la concurrence ne sont pas nouvelles et elles s’appliquent à tous les types de produits. Toutefois, dans le contexte de la COVID-19, les produits et services de santé seront beaucoup plus soigneusement surveillés et contrôlés, de sorte que les fournisseurs de ces produits et services devraient redoubler de prudence dans leurs déclarations publicitaires et autres indications au public.

Le rôle de Santé Canada et le cadre imposé par la Loi sur les aliments et drogues  

Santé Canada protège également les Canadiens contre les déclarations trompeuses au sujet des produits de santé de deux manières. L’organisme empêche la vente non autorisée de produits de santé et s’assure que les déclarations concernant ces produits sont exactes. À l’instar du Bureau de la concurrence, Santé Canada a signalé clairement qu’il prend des mesures urgentes afin de protéger les consommateurs contre la publicité illégale, fausse ou trompeuse de produits prétendant atténuer, prévenir, traiter, diagnostiquer ou guérir la COVID-19 et qu’il réprimera en priorité toute publicité non autorisée ou trompeuse.

Selon le cadre imposé par la Loi sur les aliments et drogues, les substances ou instruments qui sont fabriqués, vendus ou présentés comme pouvant servir au diagnostic, au traitement, à l’atténuation ou à la prévention d’une maladie ou de ses symptômes doivent être autorisés dans un but précis avant d’être vendus. Ces substances ou instruments comprennent les médicaments sur ordonnance et les médicaments en vente libre, les instruments médicaux et les produits de santé naturels, ainsi que d’autres produits dont la vente pour usage non thérapeutique est légale si elle est accompagnée d’indications thérapeutiques. Par exemple, il est interdit de prétendre que certains aliments, cosmétiques ou instruments peuvent servir à prévenir ou à traiter la COVID-19 ou toute autre maladie. En outre, toute déclaration faite en vue de vendre un produit autorisé doit être compatible avec les conditions d’autorisation. Par exemple, le produit contenant de l’échinacée qui a été autorisé dans un cadre applicable aux produits de santé naturelle afin d’être vendu comme remède traditionnel à base de plante médicinale pour le soulagement du mal de gorge ne peut pas être présenté comme un stimulant du système immunitaire susceptible de contribuer à prévenir la COVID-19. De même, on ne peut pas annoncer qu’un savon à mains grade cosmétique sans permis d’usage thérapeutique est efficace contre la propagation du coronavirus. Afin d’obtenir une autorisation, il faut soumettre à Santé Canada la preuve que des tests appropriés ont été réalisés et qu’ils démontrent l’innocuité et l’efficacité du produit pour un usage particulier. Même si l’utilisation préventive générale de plusieurs désinfectants et produits de protection individuelle est permise, à l’heure actuelle, aucun produit de santé n’a été autorisé dans le but précis de prévenir, d’atténuer, de traiter ou de guérir la COVID-19.

En réaction à la crise, Santé Canada a mis sur pied une procédure d’examen provisoire accélérée censée faciliter l’accès aux produits thérapeutiques, comme les désinfectants, les antiseptiques pour les mains, l’équipement de protection personnelle et les écouvillons de dépistage, qui pourraient ne pas respecter pleinement les obligations réglementaires (par exemple l’étiquetage bilingue) ou qui sont autorisés dans des pays comparables à l’étranger. L’approbation de ces produits n’est pas automatique, mais les demandes sont présentables selon une procédure distincte et étudiée en accéléré. Pour plus d’information sur la procédure accélérée, reportez-vous à notre billet précédent ici.

Outre les interdictions de vendre des produits de santé sans autorisation ou à des fins non autorisées, la Loi sur les aliments et drogues dispose par ailleurs qu’un produit de santé ne doit pas être étiqueté, vendu ou annoncé de manière fausse, trompeuse ou mensongère ou susceptible de créer une fausse impression quant à sa nature, sa valeur, sa quantité, sa composition, ses avantages ou sa sûreté. La publicité du produit de santé doit donner une impression claire et précise qui est compatible avec les conditions d’autorisation du produit, notamment l’indication ou l’usage recommandé du produit. Les qualités revendiquées du produit, le cas échéant, notamment celles concernant son efficacité, doivent refléter sans exagération les résultats qui peuvent être obtenus lorsque le produit est utilisé convenablement. De plus, la Loi sur les aliments et drogues contient certaines restrictions applicables à la publicité diffusée auprès du grand public, qui pourraient avoir une incidence sur la définition du public cible autorisé. Toute déclaration ou insinuation qu’un produit peut prévenir, atténuer, traiter ou guérir la COVID-19 est inacceptable en ce moment. Les organismes d’agrément préalable comme le Conseil consultatif de publicité pharmaceutique (le « CCPP ») et les Normes de la publicité peuvent examiner la publicité proposée avant sa diffusion dans le public afin de veiller à l’observation de toutes les règles et directives pertinentes.

Lorsque Santé Canada prend connaissance d’une vente ou d’une publicité non autorisées ou non conforme, il peut réagir de diverses façons; il peut notamment demander la cessation de l’activité ou l’adoption de mesures correctives ou encore exiger des rappels obligatoires, imposer des amendes ou même intenter des poursuites.

Conclusion

Les fabricants, les distributeurs et les revendeurs de produits de santé ont tous un rôle important à jouer dans le développement et la mise en marché des produits qui serviront à combattre la COVID-19. Toutefois, les déclarations faites au public à propos des produits doivent être exactes, suffisamment corroborées et autorisées, afin d’éviter les risques d’atteinte à la réputation, les amendes ou même l’emprisonnement.

Les entreprises qui se consacrent à la fabrication ou à la vente de produits de santé sont encouragées à utiliser les procédures d’autorisation accélérées et les mécanismes d’agrément préalable, lorsqu’ils existent, et à obtenir l’avis d’un avocat, au besoin, afin d’éviter de faire par inadvertance une déclaration publique sur un produit de santé qui pourrait les exposer à l’action répressive du Bureau ou de Santé Canada.

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.

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